Por experiencia podemos decir que son muy frecuentes los casos que tienen por objeto un conflicto entre dos personas derivado de una utilización no consentida de fotografías. Y también es frecuente el desconocimiento que los fotógrafos normalmente tienen sobre los derechos que ostentan sobre sus fotografías y las posibilidades de ejercicio de acciones que les concede nuestra normativa.

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) hace una diferenciación que tiene plena justificación en la teoría, pero que genera muchos problemas en la práctica: distingue entre “obras fotográficas” y “meras fotografías”.

Así, el artículo 10.1 h) LPI incluye expresamente las “obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía” entre el listado de creaciones objeto de propiedad intelectual.

Por su parte, el artículo 128 LPI dispone:

“Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción.”

Es mera fotografía, por tanto, la que no es obra fotográfica. La distinción no es irrelevante, pues, al pertenecer las obras fotográficas al Libro I LPI (titulado “De los derechos de autor”) y las meras fotografías al Libro II (titulado “De los otros derechos de propiedad intelectual y de la protección “sui generis” de las bases de datos”), su nivel de protección es distinto. Así, podemos destacar las siguientes diferencias:

• Los derechos del autor sobre su obra fotográfica tienen una duración de 70 años después de su muerte o declaración de fallecimiento (artículo 26 LPI); mientras que los derechos del realizador sobre su mera fotografía tienen una duración de 25 años desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización o reproducción.
• El realizador de una mera fotografía no tiene derechos morales sobre la misma (artículo 14 LPI), de forma que no puede exigir, por ejemplo, el reconocimiento de su condición de realizador, ni exigir respeto a la integridad de su fotografía.
• En caso de cesión de sus derechos de explotación sobre la mera fotografía a un tercero, el realizador en ningún caso (salvo pacto entre las partes, claro) puede exigir el ejercicio de su derecho a una remuneración proporcional a los ingresos de explotación (artículo 46 LPI); que, salvo en contadas situaciones, sí puede exigir el autor sobre su obra fotográfica.
• El realizador de una mera fotografía no tiene reconocido el derecho de transformación (artículo 128 LPI), de forma que no puede impedir que terceros modifiquen su fotografía de forma que se derive una diferente (siempre que no sea una simple reproducción).

Ahora bien, ¿dónde se sitúa la línea entre una obra fotográfica y una mera fotografía? La cuestión no es nada sencilla, pero, como vemos, tiene una gran importancia práctica.

Para que la fotografía sea considerada obra fotográfica tiene que recibir, claro está, la condición de “obra”. El artículo 10 LPI, ya mencionado, se refiere a las obras como “creaciones originales”, siempre que sean “expresadas por cualquier medio o soporte”. Por su parte, el artículo 5.1 LPI exige necesariamente una actividad creativa humana (al referirse al autor como “persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica”).

Así, la distinción entre obra fotográfica y mera fotografía radica en la “originalidad” de la foto. Nuestra legislación no define qué es “original”, por lo que debemos buscar en la jurisprudencia y en la doctrina para comprender el sentido y alcance de este concepto.

Por ejemplo, la sentencia de 24 de junio de 2004 del Tribunal Supremo explica que “el presupuesto primordial para que la creación humana merezca la condición de obra es que sea original, cuyo requisito, en su perspectiva objetiva, consiste en haber creado algo nuevo, que no existía anteriormente; […] es original la creación novedosa” pero también “es exigible que esa originalidad tenga una relevancia mínima”. En este sentido, es recurrente en nuestra jurisprudencia la expresión “altura creativa”, necesaria para que la creación sea “original” y merezca por tanto la condición de “obra” (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017; de 25 de junio de 2013; y de 5 de abril de 2011). Asimismo, también es recurrente la exigencia de que la creación refleje la “personalidad de su autor” (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992).

En lo que respecta al tema objeto de este artículo y a la linea divisoria entre obra fotográfica y mera fotografía, podemos destacar las siguientes sentencias que particularmente tratan la cuestión:

• Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1996: refiriéndose al carácter artístico de la reproducción fotográfica, “que los usos sociales y la ley solo estiman concurrente cuando el fotógrafo incorpora a la obra el producto de su inteligencia, un hacer de carácter personalísimo que trasciende de la mera reproducción de la imagen de una persona bella, porque entonces el deleite que produzca la contemplación procede de ésta, pero no de la fotografía en sí, ni del hacer meramente reproductor del fotógrafo que fija por medios químicos la imagen captada en el fondo de una cámara oscura”.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2011: “La creatividad supone la aportación de un esfuerzo intelectual, -talento, inteligencia, ingenio, invectiva, o personalidad que convierte a la fotografía en una creación artística o intelectual-. La singularidad no radica en el objeto fotográfico, ni siquiera en la mera corrección técnica, sino en la fotografía misma, en su dimensión creativa”.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de noviembre de 2016: “El esfuerzo en captar la imagen no equivale a esfuerzo creativo. […] La obtención de las fotografías que aquí nos ocupan requiere la necesaria habilidad y calidad técnica propia de un profesional, pero ello no supone que las fotografías profesionales, en este ámbito concreto, se incluyan en la categoría de obras fotográficas. […] Los esfuerzos por la espera en la aparición de los personajes, por esconderse o por ocultar el objetivo entre el cuerpo y el brazo del ayudante no suponen la concurrencia de originalidad creativa”.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de septiembre de 2014: “La creatividad supone la aportación de un esfuerzo intelectual, -talento, inteligencia, ingenio, invectiva, o personalidad que convierte a la fotografía en una creación artística o intelectual-. Se da cuando el fotógrafo incorpora a la obra el producto de su inteligencia, un hacer fotográfico de carácter personalísimo que trasciende de la mera reproducción de la imagen. […] La fotografía para llegar a ser considerada obra debe diferenciarse de las que pudiera realizar cualquier otro y contener la impronta del autor desde el mismo momento en que fuera realizada, sin que el simple transcurso del tiempo pueda dotarle de una novedad y creatividad de las que inicialmente careciera y sin que las singularidades de las cámaras existentes y el mayor o menor grado de los conocimientos necesarios para obtener un resultado adecuado doten a éste de originalidad y generen una creación personal diferenciada».
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de mayo de 2013: “Los conocimientos científicos del autor nos resultan desconocidos en su profundidad y en su concreta aplicación al caso, además de resultar irrelevantes (la Ley de Propiedad Intelectual «no se preocupa de la sustancia, sino de la forma») si no consiguen plasmarse en la obra para ofrecer un producto original, diferente al de otras fotografías que puedan tomarse del lepidóptero. No vemos pues dónde está el «esfuerzo creativo» que «refleje la personalidad del autor«, al menos con la relevancia suficiente para llenar el concepto de la obra fotográfica original. El hecho de que la obra se haya incorporado a un sello de correos también resulta irrelevante”.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 13 de febrero de 2017: “Con fundamento en la doctrina expuesta, este tribunal considera que las fotografías submarinas realizadas por la parte actora, aun cuando requieran gran esfuerzo por su dificultad, y especiales capacidades técnicas, no se caracterizan ni por su originalidad ni por su altura creativa, por lo que no merecen la protección que brinda el derecho de propiedad intelectual, más allá de lo dispuesto en el artículo 128 TRLPI, que no ha sido vulnerado en el presente caso”.

Por tanto, según las sentencias citadas, para que una fotografía alcance la condición de “obra fotográfica”:

• Debe constituir una creación original. Debe ser novedosa; no debe existir anteriormente.
• Debe tener altura creativa y debe reflejar la personalidad o impronta de su autor.
• El fotógrafo debe incorporar a la obra el producto de su inteligencia. Debe suponer un esfuerzo intelectual o un esfuerzo creativo.
• El esfuerzo técnico (habilidad, calidad técnica o conocimiento científico) es irrelevante para que la fotografía alcance la condición de obra.

Esperamos que este artículo pueda ayudarte a comprender esta compleja cuestión y, en cualquier caso, si necesitas asistencia jurídica al respecto, en Bamboo somos abogados especialistas en propiedad intelectual, por lo que siempre podremos echarte una mano. Tienes mayor información sobre nuestros servicios de propiedad intelectual en este enlace.